ECLI:NL:RVS:2021:461

Op 3 maart 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) zich voor het eerst gebogen over de ‘ondermijningsvergunning’, ook wel de ‘flexibele brancheringsvergunning’ genoemd. Gemeenten kunnen in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) een artikel opnemen waardoor de burgemeester de bevoegdheid krijgt om een gebouw, gebied of bedrijfsmatige activiteit aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden. Dergelijke aanwijzing kan nodig zijn als de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid in een gemeente onder druk staat.

De burgemeester van Tilburg heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en bepaalde autoverhuurbedrijven in Tilburg aangewezen als vergunningplichtig. De rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit is echter betwist. Zoals blijkt uit het oordeel van de Afdeling, worden strenge eisen gesteld aan aanwijzingsbesluiten. Helaas voldoet het besluit van de Tilburgse burgemeester niet, wegens gebrekkige motivering. Dit blog gaat in op aandachtspunten voor de motivering in het aanwijzingsbesluit.

Inhoud uitspraak

Het openbaar ministerie, de politie en gemeenten in Zeeland-West-Brabant hebben als veiligheidsthema de aanpak van ondermijnende criminaliteit. In rapporten en literatuur staat dat huurauto’s dienen als middel om geld te kunnen witwassen en om anoniem crimineel gedrag ten toon te spreiden. De politie van Tilburg heeft de burgemeester verzocht – aan de hand van een bestuurlijke rapportage waarin staat dat de autoverhuurbranche in Zeeland-West-Brabant in belangrijke mate malafide besmet lijkt – de autoverhuurbranche vergunningplichtig te maken.

Op 19 maart 2016 heeft de burgemeester naar aanleiding van dat verzoek gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid, door toevoeging van artikel 53a APV – Tegengaan onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat, in de APV om bepaalde autoverhuurbedrijven aan te wijzen als vergunningplichtig.

Op 21 februari 2017 wees de burgemeester de autoverhuurbranche aan, met het oog een bijdrage te leveren aan het aanpakken van ondermijnende criminaliteit in Zeeland-West-Brabant.

Een van de, door het aanwijzingsbesluit, vergunningplichtige autoverhuurbedrijven – KAV Autoverhuur B.V. – weigert echter een vergunning aan te vragen en zet de bedrijfsmatige activiteiten voort. Als gevolg hierop heeft de burgemeester bij besluit een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het beëindigen en beëindigd houden van de overtreding van het APV-artikel. KAV laat het hier niet bij zitten en tekent bezwaar aan. Het bezwaar wordt ongegrond verklaard en vervolgens stelt KAV beroep in. Op 10 juli 2019 werd dit beroep ongegrond verklaard, waarop KAV uiteindelijk in Hoger Beroep is gegaan.

Vergunningplicht is mogelijk, maar moet beter worden gemotiveerd!

In deze uitspraak is relevant dat KAV verschillende standpunten heeft om zich niet te confirmeren aan de aangewezen vergunningplicht van de burgemeester van Tilburg. Hieronder lees je drie relevante standpunten en hoe de Afdeling daarover oordeelt.

Standpunt 1 – onevenredig in strijd met Dienstenrichtlijn

KAV stelt zich ten eerste op het standpunt dat het aanwijzingsbesluit van de burgemeester ongerechtvaardigd onderscheid maakt: het zou in strijd zijn met de vrijheid van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten.

Een autoverhuurbedrijf valt onder de Dienstenrichtlijn*. Volgens de Afdeling dient de burgemeester daarom te onderbouwen dat het aanwijzingsbesluit een gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten inhoudt (artikel 9 Dienstenrichtlijn). Daarbij dient de burgemeester een niet discriminatoir en doelmatig besluit te nemen en mag het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kunnen worden bereikt. In onderhavige geval heeft de burgemeester onvoldoende onderbouwd dat zijn aangewende bevoegdheid voldoet aan de eisen uit de Dienstenrichtlijn, aldus de Afdeling.

*Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. In de tekst wordt geschreven: de Dienstenrichtlijn.

Standpunt 2 – gebrekkige motivering van de noodzakelijkheid

Ten tweede zou de burgemeester volgens KAV niet hebben gemotiveerd waarom het verbod – om zonder vergunning een autoverhuurbedrijf uit te voeren – noodzakelijk is. “Het verbod strekt tot regulering van de markt en de burgemeester heeft niet gemotiveerd dat dit verbod nodig is om effectief toezicht uit te oefenen op malafide ondernemers”, aldus KAV.

Volgens de Afdeling heeft de burgemeester niet gemotiveerd waarom het onderscheid tussen autoverhuurbedrijven in de gemeente Tilburg gerechtvaardigd is. Ook is niet ingegaan op de mate waarin rekening is gehouden met malafide ondernemers die hun diensten buiten de gemeente kunnen aanbieden en waarom het invoeren van de vergunningplicht derhalve doelmatig is.

Standpunt 3 – betwisting van de effectiviteit

Het derde standpunt van KAV is dat het aanwijzingsbesluit niet effectief is, nu onvoldoende rekening is gehouden met het zogenoemde waterbedeffect dat kan ontstaan. De Afdeling concludeert hierover dat in het aanwijzingsbesluit onweersproken blijft hoe de burgemeester met het eventuele waterbedeffect rekening heeft gehouden. Een onderbouwing waarom het besluit voldoende effectief is, blijft uit.

Hieronder staan een aantal belangrijke punten weergegeven die van belang zijn bij de motivering van het aanwijzingsbesluit.

Het aanwijzingsbesluit…

1. … mag niet discriminatoir zijn. Het is belangrijk dat het aanwijzingsbesluit geen discriminerende werking heeft. Motiveer daarom goed waarom bijvoorbeeld is gekozen om niet een hele branche vergunningplichtig te maken, maar een gedeelte daarvan.
2. … voldoet aan de doelmatigheidseis. Motiveer waarom het aanwijzen van een gebouw, gebied of branche substantieel bijdraagt aan het gestelde doel of de beoogde oplossing. Wees bedacht op de effecten en neveneffecten die het besluit kan hebben en of die effecten het doel beogen.
3. … voldoet aan het motiveringsbeginsel. Vraag uzelf constant af of u goed heeft gemotiveerd waarom het aanwijzingsbesluit noodzakelijk en gerechtvaardigd is. Heeft u voldoende gemotiveerd – aan de hand van bijvoorbeeld fenomenen, onderzoeken, rapporten, signalen en meldingen – waarom het aanwijzingsbesluit nodig is?
4. … heeft een juiste onderbouwing. De onderbouwing valt samen met de motivering. U dient goed te onderbouwen in het besluit waarom u de bepaalde keuzes maakt. Voeg analyses of rapporten toe die uw keuze onderbouwen en verwijs hiernaar.
5. … is subsidiair. Het aanwijzingsbesluit dient te voldoen aan het subsidiariteitsvereiste. Al is, voorafgaande aan het aanwijzingsbesluit, nagedacht over minder beperkende maatregelen die ingezet kunnen worden, dan vermeldt u dit het beste in uw rapport. Zorg ervoor dat u voldoet aan het subsidiariteitsvereiste.
6. … is proportioneel. Het is belangrijk dat het aanwijzingsbesluit proportioneel is. De aanwijzing – de inbreuk op het individueel belang – dient in verhouding te staan met het beoogde legitieme doel van de aanwijzing.
7. … sluit aan bij bredere aanpak. Als de gemeente een bredere aanpak van het probleem heeft lopen, dan is het belangrijk dat het aanwijzingsbesluit daarop aansluit. Het mag elkaar niet in de weg staan, het moet elkaar juist versterken.
8. … houdt rekening met andere wet- en regelgeving. Zoals in de uitspraak naar voren komt dient u voldoende rekening te houden met andere wet- en regelgeving, zoals bijvoorbeeld de Dienstenrichtlijn. Een goede motivering helpt daarbij. Het aanwijzingsbesluit dient helder weer te geven waarom (indien van toepassing) sprake is van een gerechtvaardigde beperking van wet- en regelgeving en om welke wet/regeling het precies gaat.

Conclusie van deze uitspraak

Deze uitspraak van de Afdeling bevestigt dat gemeenten een vergunningsplicht kunnen invoeren om ondermijning tegen te gaan. Dit vergt echter wel een goede motivering. De gemeente dient steeds in het concrete geval goed te onderbouwen waarom een vergunningplicht nodig is.

En nu?

Geen paniek. Gemeenten kunnen het APV-artikel ‘Tegengaan onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat’ blijven inzetten. Wel zal het aanwijzingsbesluit een deugdelijke motivering, onderbouwing en uitleg moeten bevatten. Wij adviseren u graag over de inzet van de ondermijningsvergunning. Neem vrijblijvend contact met ons op.